Р Е Ш Е Н И Е

№ 522 12.01.2015 година град Разград

В И М Е Т О Н А Н А Р О Д А

РАЗГРАДСКИЯТ РАЙОНЕН СЪД ................. състав

на първи декември 2014 година

В публичното заседание в следния състав:

ПРЕДСЕДАТЕЛ: ПАВЛЕТА ДОБРЕВА

Секретар П.Т.

прокурор .......................

като разгледа докладваното от съдията

АНДело № 651 по описа за 2014 година

Производството е по реда на чл.59 и сл. от ЗАНН.

Постъпила е жалба от М.Т.И. против наказателно постановление № 11-01-216/26.08.2014 г. на Директора на Агенцията за държавна финансова инспекция, с което за нарушение на чл. 69 ал.1 т.3 от ЗОП /ред. ДВ бр. 33/27.04.2012 г./, на осн. чл.128г във вр. с чл. 133 ал.2 от ЗОП й е наложено административно наказание "глоба" в размер на 250 лв.

В жалбата се сочи, че като незаконосъобразно наказателното постановление следва да бъде отменено изцяло, като се изтъкват аргументи за незаконосъобразност на постановлението от формална страна и се оспорва осъществяване на санкционираното нарушение по същество.

Въззиваемата страна – АДФИ, счита жалбата за неоснователна, а наказателното постановление за законосъобразно, поради което моли то да бъде потвърдено.

Разградският районен съд, след като прецени събраните по делото доказателства, намира за установено от фактическа страна следното:

Въз основа на заповед № ФК – 10-127/06.02.2014 г. на Директора на АДФИ, на актосъставителят – св. А., било възложено да извърши финансова инспекция на Областна администрация Разград, за периода от 12.02.2014 г. до 12.03.2014 г. като провери законосъобразността на проведена през 2012 г., обществена поръчка с предмет “Анализ на състоянието на човешките ресурси в Областна администрация Разград, организационно техническа подготовка и провеждане на учебно посещение в регион Марке, Италия, обмяна на опит в департамент Шарант-Маритим, Франция, изследване на правното съзнание на служителите от трите партньорски организации, изработване на стратегия за развитие на човешките ресурси и двудневен форум “ Peer reviw” по проект “Европейски уроци”. Процедурата за възлагане на обществената поръчка била открита с решение № АСД-16-08/28.09.2012 г. на Областният управител на Област Разград, с което били одобрени и обявлението за поръчката и документацията за участие в процедурата. Със заповед № АСД-16-11/09.11.2012 г. на възложителя, бил посочен и състава на комисията за разглеждане, оценка и класиране на офертите по процедурата, за председател на която била определена жалбоподателката. На първото си заседание, проведено на 12.11.2012 г., за което бил съставен и надлежен протокол /№ 1 от същата дата/, комисията пристъпила към разглеждане на офертите на участниците, при което установила и отразила в протокола, че участникът ЕТ “Персонал-Консулт-Г. П.” гр. София, за доказване изискуемия опит за втори експерт – анализи и прогнози, съгласно т.3, т.3.2 “Технически възможности и квалификации”, раздел А “Условия за участие в процедурата”, глава V “Указания за подготовка на офертата”, от документацията за участие в процедурата, одобрена с решение № АСД-16-08/28.09.2012 г. на Областния управител на Област Разград, е приложил: служебна бележка, 3 бр. граждански договори, 1 бр. удостоверение за извършени услуги от експерта, от които не може да се направи извод за продължителността им. Тези документи, комисията приела, че не доказват изпълнението на изискванията на възложителя, предложения експерт да притежава минимум 2 години опит в изготвяне на анализи и стратегически документи. Въз основа на посоченото, взела решение участникът ЕТ “Персонал Консулт – Г. П.” да представи по отношение на втория експерт – анализи и прогнози, допълнително доказателства за изпълнение посоченото изискване за опит, като представи: заверени копия на трудови книжки, служебни книжки, осигурителни книжки, трудови и граждански договори, препоръки и др. Решението било обявено на участника в процедурата и в установения за това срок, същия представил допълнителни документи. Те били разгледани от комисията на заседение проведено на 26.11.2012 г., за което бил съставен и надлежен протокол № 2 от същата дата. В протокола е посочено, че за доказване изискуемия минимум две години опит в разработването на анализи и стратегически документи на втори експерт – анализи и прогнози, допълнително са представени: описание на проектите и стратегическите документи, в чието разработване е участвал предложения експерт, както и списък на основните публикации и копие на корици на книги, чиито автор, или съавтор, е предложеният експерт. Въз основа на първоначално и допълнително представените документи, комисията приела, че участникът ЕТ “Персонал консулт – Г. П.” гр. София, отговаря на изискванията на възложителя, относно съответствието на участниците с критериите за подбор.

След допускането на посочения участник в процедурата, същата приключила с определянето му на изълнител на поръчката и с него бил сключен договор за обществена поръчка № 012013/04.01.2013 г.

Според контролните органи по ЗОП, осъществили процесната проверка дала начало на настоящото административнонаказателно производство обаче, ЕТ “Персонал Консулт – Г. П.” гр. София е следвало да бъде отстранен от участие в процедурата по обществената поръчка, тъй като не е отговарял на предварително обявените условия на възложителя. До този извод актосъставителката достигнала въз основа на съдържанито на посочените по – горе, документи представени за доказване изискуемия опит от минимум две години, по отношение на втори експерт - анализи и прогнози. Свидетелката приела, че нито първоначално представените /служебна бележка от УНСС, изх. № ОП-19/09.01.12 г., в която се сочи че експерта работи по безсрочен договор в учебното заведение/, нито представените впоследствие /документация именована “Анализи, стратегическо управление и планиране” – без автор/, документи представляват копие от трудова книжка, или друг документ, които да удостоверят изискуемия от възложителя опит. Ето защо, тя счела, че жалбоподателката в качеството си на председател на комисията, на 26.11.2012 г. не е предложила на възложителя отстраняване от процедурата за обществена поръчка, открита с решение № АСД-16-08/28.09.2012 г., на участника ЕТ “Персонал Консулт – Г. П.”, чиято оферта не е отговаряла на предварително обявените условия на възложителя. За посоченото съставила АУАН с № 11-01-216/11.03.2014 г., в който отразила изложените по – горе обстоятелства и квалифицирала нарушението, като такова по чл. 69 ал.1 т.3 от ЗОП. Актът бил предявен и подписан от жалбоподателката с отбелязване на възражения.

Въз основа на акта, на 26.08.2014 г. било издадено и атакуваното НП № 11-01-216/26.08.2014 г. на Директора на Агенцията за държавна финансова инспекция, в което описанието на осъщественото нарушение е идентично с описанието дадено на същото в акта, за нарушена е посочена разпоредбата на чл. 69 ал.1 т.3 от ЗОП и административнонаказателната отговорност на жалбоподателката е ангажирана на основание чл. 128г във вр. с чл. 133 ал.2 от ЗОП с налагане на административно наказание "глоба" в размер на 250 лв.

Като част от административнонаказателната преписка, приета в хода на съдебнотопроизводство е представено обявлението за обществената поръчка. В раздел ІІІ.2 Условия за участие, ІІІ.2.1 – Изисквания към кандидатите или участниците, т.19 – Доказателства за технически възможности и/или квалификация по чл.51 от ЗОП, в б. Е, е посочено че се изисква участникът да представи документи удостоверяващи за всеки от експертите образование и квалификация и опит. В т.ІІІ.2.3 – Технически възможности, в графа изискуеми документи и информация, в т.3 е посочено, че следва да се представи подписан от участника списък с експертите, придружен от документи удостоверяващи опит, като е посочено че за всяко от лицата се прилагат, заверени копия на документи, удостоверяващи декларираните обстоятелства – напр. копия на трудови книжки, осигурителни книжки, копия на трудови и граждански договори, препоръки и др., а в графа “минимални изисквания” на т. ІІІ.2.3 е посочено, че участникът следва да разполага с екип от минимум осем експерта, като в т. 3 е посочено, че експертите анализи и прогнози, следва да има минимум 2 години опит в изготвянето на анализи и стратегически документи.

Въз основа на така установеното от фактическа страна, съдът намира за установено от правна страна, следното:

Жалбата е допустима, като подадена от лице имащо право на жалба против акт подлежащ на съдебен контрол по реда на ЗАНН и в сроковете предвидени в закона.

Разгледана по същество се явява основателна, по различни от изложените в нея съображения:

На първо място, следва да бъде посочено, че съдът не споделя изтъкнатите от жалбоподателя аргументи за незаконосоъобразност на производството по установяване на административното нарушение. В съставения АУАН, въз основа на който същото е започнало освен описание на осъщественото нарушение и обстоятелствата при които то е извършено е посочен и виновно нарушения, според актосъставителя текст – този на чл. 69 ал.1 т.3 от ЗОП. Несъстоятелни са и изтъкнатите аргументи за незаконосъобразност на НП, поради непосочване на обстоятелството, че нарушението е извършено от жалбоподателката в съучастие с останалите членове на комисията, чиято административнонаказателна отговорност е ангажирана на основание същия текст от закона, за същото нарушение. Съучастието, като форма на усложнена престъпна дейност е възможно само и единствено в случаите на умишлени престъпления/респективно административни нарушения. Поначало обаче, нарушението по чл. 69 ал.1 т.3 от ЗОП, може да бъде осъществено и при непредпазливост. И доколкото разпоредбите на чл. 7 от ЗАНН, предвиждат съставомерността на нарушенията и при двете форми на вина, то липсата на изрично посочване в текста на НП че нарушението е извършено «в съучастие», не би могло да ограничава правото на защита на жалбоподателката.

Същевременно, съдът намира че атакуваното НП е незаконосъобразно от формална страна на друго основание. В същото за виновно нарушена е посочена разпоредбата на чл. 69 ал.1 т.3 от ЗОП, съгласно който комисията предлага за отстраняване от процедурата участник, който е представил оферта, която не отговаря на предварително обявените условия на възложителя. В т.1 от същата разпоредба, в задължение на комсията е вменено да предложи за отстранение участник, който не е представил някой от необходимите документи или информация по чл. 56. В случая, словесното описание на установеното нарушение се изразява в непредставяне от участника ЕТ «Персонал консулт – Г. П.», на документи удостоверяващи изискуемия според документацията за участие в процедурата опит от 2 години в изготвянето на анализи и стратегически документи, по отношение на посочения от него втори експерт. Действително, това изискване е залегнало в обявлението за обществена поръчка. Същевременно, липсата на необходимите документи, по чл. 69 ал.1 т.1 от ЗОП, е самостоятелна предпоставка за предложение за отстраняване на участника от процедурата, която е различна от хипотезата на оферта, неотговаряща на предварително обявените условия на възложителя. Разпоредбата на чл. 69 ал.1 т.1 от ЗОП, препраща към чл. 56, не само по отношение на необходимата информация. Именно в този текст от закона, е посочено съдържанието на офертата, като в ал.1 т.5 е поставено изискването към нея да бъдат представени доказателства за техническите възможности и/или квалификация по чл. 51, посочени от възложителя в обявлението за обществена поръчка. Чл. 51, който се намира в раздел І «Изисквания към кандидатите и участниците», касае именно техническите възможности и/или квалификация на кандидатите, като предвижда възможността възложителят да изиска от тях да представят различни документи удостоверяващи тези изисквания /чл. 51 ал.1 т.7 в ред. ДВ бр. 37/2006 г./. При това положение, липсата на документ от вида, посочен в НП, води до задължение на комисията по чл. 69 ал.1 т.1 от ЗОП, а не по чл. 69 ал.1 т.3 от Закона. Хипотезата на посочената за виновно нарушена разпоредба, ще бъде налице във всички останали случаи, когато се касае до оферта, която не отговаря на предварително обявените условия на възложителя, извън тези касаещи установяването на определени предпоставки с допустими от закон документи по чл. 56 от Закона. Такова несъответствие, според настоящия съдебен състав, би могло да е налице поначало по отношение на посоченото в чл. 57 ал.2 т.2 от ЗОП, предложение за изпълнение на поръчката, което е част от офертата. В конкретния случай, то би могло да е налице и ако например участникът е предложил, по – малко експерти от минимално изискуемият брой от 8 такива, или ако е посочил, че втори експерт анализи и прогнози има една година опит, а не минимално изискуемия от 2 години. Липсата на посочените в т.1 на чл. 57 ал.2 т.2 от ЗОП, документи за подбор, удостоверяващи обстоятелствата по чл. 51 от ЗОП обаче, не представлява несъответствие на офертата с предварително обявените условия. Ето защо и като е описал словесно обстоятелства съответстващи на извършено нарушение по чл. 69 ал.1 т.1 от ЗОП, а е квалифицирал същото, като такова по чл. 69 ал.1 т.3 от ЗОП, административнонаказващият орган е издал незаконосъобразно от формална страна наказателно постановление, което следва да бъде отменено на това основание. Противоречието между описанието на фактите от състава на нарушението и посочената за виновно нарушена разпоредба са довели до ограничаване правото на защита на субекта на административно нарушение, лишавайки го от възможност да знае какво му е вменено в отговорност и представляващо такъв порок на НП, който представлява самостятелно основание за неговата отмяна.

Отделен от изложеното остава въпросът, че нарушение от посочения вид – такива по чл. 69 ал.1 от ЗОП, според настоящия съдебен състав, биха могли да бъдат съставомерни единствено при наличието на други предпоставки, които не бяха доказани, а не се и твърдят в настоящото производство. При положение, че възложителят, или лицето по чл. 8 ал.2 от ЗОП, съгласно разпоредбата на чл. 36а от закона, осъществяват контрол върху работата на комисията и имат право да дадат указания за отстраняване на нарушения в работата на комисията, касаещи съответствието на процедурата с предварително обявените условия, то за да е осъществено нарушение от посочения вид, следва да е налице такава констатация от самия възложител, респективно упълномощеното лице по чл. 8 ал.2 от ЗОП. При положение, че такова несъответствие обаче не е установено, от субектите посочени в 36а от ЗОП, то липсата на взето от комисията решение за отстраняване, респективно бездействието на всеки един от нейните членове, не би могло да осъществява състав на административно нарушение. Посочените съображения обаче касаят съставомерността на нарушението, поради което не са решаващи за отмяната на НП, чиято незаконосъобразост е формална и която препятства произнасяне по същество на спора.

Воден от изложеното по – горе и на осн. чл. 63 ал.1 от ЗАНН, съдът

Р Е Ш И :

ОТМЕНЯ наказателно постановление № 11-01-216/26.08.2014 г. на Директора на Агенцията за държавна финансова инспекция, с което за нарушение на чл. 69 ал.1 т.3 от ЗОП /ред. ДВ бр. 33/27.04.2012 г./, на осн. чл.128г във вр. с чл. 133 ал.2 от ЗОП на М.Т.И. е наложено административно наказание "глоба" в размер на 250 лв.

Решението подлежи на обжалване в 14- дневен срок от осъобщаването му на страните пред Административен съд Разград.

РАЙОНЕН СЪДИЯ: