Р Е Ш Е Н И Е

№ 541 12.01.2015 година град Разград

В И М Е Т О Н А Н А Р О Д А

РАЗГРАДСКИЯТ РАЙОНЕН СЪД ................. състав

на дванадесети декември 2014 година

В публичното заседание в следния състав:

ПРЕДСЕДАТЕЛ: ПАВЛЕТА ДОБРЕВА

Секретар Ж.Р.

прокурор .......................

като разгледа докладваното от съдията

АНДело № 686 по описа за 2014 година

Производството е по реда на чл.59 и сл. от ЗАНН.

Постъпила е жалба от Л.Т.Ц. против наказателно постановление № НП – ЗОП – 327/28.03.2014 г. на Председателя на сметната палата на РБългария, с което за нарушение на чл. 32 ал.2 от ЗОП /ред. ДВ бр. 37/2006 г./, на осн. чл.128в ал.5 от ЗОП му е наложено административно наказание "глоба" в размер на 2000 лв.

В жалбата се сочи, че като незаконосъобразно наказателното постановление да бъде отменено изцяло, като се изтъкват аргументи за незаконосъобразност на постановлението от формална страна и се оспорва осъществяване на санкционираното нарушение по същество.

Въззиваемата страна – Сметна палата на РБългария, счита жалбата за неоснователна, а наказателното постановление за законосъобразно, поради което моли то да бъде потвърдено.

Разградският районен съд, след като прецени събраните по делото доказателства, намира за установено от фактическа страна следното:

Въз основа на заповед № ОД – 2-67/16.09.2013 г. на председателя на сметната палата бил възложен одит на администрирането и изразходване на такса битови отпадъци и на възлагането и изпълнението на обществените поръчки в Община Разград, обхващаща периода 01.01.12 г. – 30.06.2013 г. и изготвяне на проект за одитен доклад до 21.01.2014 г. Впоследствие със заповед № ОД – 2-092/17.12.2013 г., срокът за изготвяне на проект за одитния доклад, бил удължен до 28.01.2014 г. В хода на извършения одит била извършена проверка на проведена открита процедура по реда на ЗОП за възлагане на обществена поръчка с предмет “Изготвяне на ПП, ПЕП, идейни проекти за РРМ на ГПСОВ, ВиК мрежи и програма за управление на утайките”. Процедурата била открита с решение № ЗОП – 5/13.02.2012 г. на Л.Ц. ***, определен със заповед № 2896/09.11.2011 г. на Кмета на Община Разград. В решението за откриване на процедурата, в раздел VІ.1 и в раздел ІІ.1.5 от обявлението за обществена поръчка, било посочено че дейностите по предмета на поръчката, следва да се изпълнят, съгласно техническата спецификация на възложителя, като включват изпълнението на три основни задачи, една от които разработване на идейни проекти за инвестиционните компоненти. В документацията за участие, т.ІІ, книга 2 “Технически спецификации”, във връзка с изпълнението на тази задача е поставено изискването при изготвяне на чертежите, да бъде използван софтуерен продукт AutoCAD. Като приела, че по този начин техническите спецификации са определени чрез посочване на конкретна търговска марка софтуерен продукт но без допълване на думите “или еквивалент”, което е задължително, актосъставителят – св. М., счела че жалбоподателят в качеството на лице по чл. 8 ал.2 от ЗОП, упълномощено със заповед № 2896/09.11.2011 г. на Кмета на Община Разград, е осъществил нарушение по чл. 32 ал.2 от ЗОП /ред. ДВ бр. 37/2006 г./, за което съставила АУАН с № ЗОП – 14-062-02/22.01.2014 г., който бил предявен и подписан от Ц., с отбелязване “възразявам”. В хода на административнонаказателното производство жалбоподателят депозирал и писмени възражения срещу акта, в които сочи обстоятелства идентични с изложените в жалбата срещу процесното НП – че не притежава качеството на упълномощено лице по смисъла на чл. 8 ал.2 от ЗОП и че изискването на чл. 30 ал.2 от ЗОП е приложимо спрямо спецификациите по чл. 30 ал.1 т.1, но не и тези по чл. 30 ал.1 т.2 и т.3, към които спадало и изискването за ползване на AutoCAD, като функционално изискване. Същите били приети от административнонаказващият орган за неоснователни и въз основа на издадения АУАН, на 28.03.2014 г., било издадено атакуваното НП, в което описанието на осъщественото нарушение е идентично с описанието дадено на същото в акта, като е посочено, че Л. Ц. ***.** г., в качеството на упълномощено лице по смисъла на чл. 8 ал.2 от ЗОП, е определил техническа спецификация - софтуерен продукт AutoCAD, без да добави думите “или еквивалент”. Посоченото е квалифицирано, като нарушение на 32 ал.2 от ЗОП и административнонаказателната отговорност на жалбоподателя е ангажирана на основание 128в ал.5 от ЗОП с налагане на административно наказание “глоба” в размер на 2 000 лв.

Като част от административнонаказателната преписка, приета в хода на съдебнотопроизводство е представена и заповед № 2896/09.11.2011 г. на Кмета на Община Разград, с която на основание чл. 44 ал.2 вр. с ал.1 т.8 и чл. 39 ал.2 от ЗМСМА, кметът на Община Разград е възложил на Л.Ц. – заместник – кмет на Общината по финансови дейности, икономическо развитие, стопански дейности и местни данъци и такси, да го замества при отсъствието му от общината за мандат 2011 – 2015 г., като упражнява всички функции на кмет на Община Разград.

В изпълнение указанията на касационната нистанция, съдът е приобщил към доказателствата по делото изисканата от Общин Разград информация и приложения към същата болничен лист № 0309522, видно от която кметът на Община Разград за периода 12.01.2012 г. – 18.02.2012 г. е бил в отпуск, поради временна неработоспособност при болничен режим на лечение.

Въз основа на така установеното от фактическа страна, съдът намира за установено от правна страна, следното:

Жалбата е допустима, като подадена от лице имащо право на жалба против акт подлежащ на съдебен контрол по реда на ЗАНН и в сроковете предвидени в закона.

Разгледана по същество се явява основателна, по следните съображения:

Съгласно чл. 7 т. 1 от ЗОП, възложители на обществени поръчки са органите на държавна власт, Президентът на Република България, омбудсманът на Република България, Българската народна банка, главният прокурор и административните ръководители на прокуратурите в страната, както и други държавни институции, създадени с нормативен акт. Според нормата на чл. 139 ал. 1 от Конституцията на РБългария, орган на изпълнителната власт в общината е кметът, в който смисъл е от разпоредбата на чл.19 ал.3 т. 2 от ЗАдминистрацията. От посоченото се налага извода, че кметовете на общини попадат в групата на т.нар. класически (публични) възложители, които разходват бюджетни средства и именно в качеството си на еднолични органи на изпълнителната власт се явяват възложители по смисъла чл 7 т.1 от ЗОП.

Съгласно разпоредбата на чл.8 ал.2 от ЗОП, процедурите за възлаганве на обществени поръчки се организират и договорите за тях, се сключват от възложителите, или упълномощени от тях длъжностни лица.

Посочената за виновно нарушена разпоредба на чл. 32 ал.2 от ЗОП /ред. ДВ бр. 37/2006 г./, има за свой адресат възложителите по смисъла на чл. 7 от Закона /чл. 30 ал.1 от ЗОП/, докато приложената санкционна разпоредба – тази на чл. чл.128в ал.5 от ЗОП, предвижда вида и размера на следващите са административни наказания за този вид нарушения, осъществени от възложителите и от лицата по чл. 8 ал.2 и ал.3 от ЗОП.

В настоящия случай, видно от съдържанието на атакуваното НП, жалбоподателя е санкциониран именно в качеството му на упълномощено лице по смисала на чл. 8 ал.2 от Закона. Според този текст възложителите или упълномощени от тях длъжностни лица организират и провеждат процедурите за възлагане на обществени поръчки и сключват договорите за тях.

Изложеното по - горе налага извода, че възложителите и упълномощените лица по чл. 8 ал.2 от Закона са различни субекти на административнонаказателната отговорност.

В конкретния случай, за да се приеме законосъобразност на атакуваното НП, следваше да бъде установено, че санкционираното лице притежава качеството на упълномощено такова, по смисъла на чл.8 ал.2 от ЗОП. Това обстоятелство обаче, съдът намира за недоказано в настоящото производство. Упълномощаването по смисъла на посочения текст от закона, предполага предоставяне на представителна власт досежно осъществяване на конкретни правомощия касаещи действия по възлагане на обществена поръчка. В случая жалбоподателят е организирал и провел процедурата за възлагане на процесната поръчка, действайки, не като упълномощено лице, а като възложител по смисъла на чл. 7 от ЗОП. Аргумент в тази насока е съдържанието на представената, като писмено доказателство по делото заповед № 2896/09.11.2011 г. на Кмета на Община Разград, с която на основание чл. 44 ал.2 вр. с ал.1 т.8 и чл. 39 ал.2 от ЗМСМА, последният е възложил на заместник – кмет /жалбоподателя в настоящотопроизводство/, да го замества при отсъствието му от общината за мандат 2011 – 2015 г., като упражнява всички функции на кмет на Община Разград. Следователно, за посочения период и при невъзможност на отсъстващия от длъжността титуляр, заместник – кметът е изпълнявал правомощията на замествания в пълен обем, действайки от името на замествания орган. Касае се до хипотеза на заместване / в този смисъл ТР № 4/22.04.2004 г. на ВАС/, която е различна от упълномощаването по смисъла на чл.8 ал.2 от ЗОП. Обстоятелството, че към момента на осъществяване на нарушението, кметът на Общината е отсъствал, е доказано с представените при настоящото разглеждане на делото писмени доказателства. И при тяхната липса обаче, се налага извод за незаконосъобразност на акатуваното НП. Това е така, тъй като в неговото съдържание изрично е посочено, че жалбоподателят е действал при провеждане на процедурата за възлагане на обществена поръчка на основание цитираната заповед на Кмета на Общината, като упълномощено лице. Съдържанието на тази заповед обаче, не позволява извода за упълномощаване на жалбоподателя по смисъла на ЗОП, поради което дори и кметът на Общината да не бе отсъствал през процесния период, то това обстоятелство щеше да се отрази върху законосъобразността на процедурата по обществената поръчка, но не и върху незаконосъобразността на издаденото наказателно постановление.

Ето защо, съдът счита, че жалбоподателят е санкциониран в качество, каквото не се установява да е притежавал – такова на лице по чл. 8 ал.2 от ЗОП, а не в качеството си на възложител по чл. 7 т.1 от ЗОП. И доколкото се касае до два различни самостоятелни субекта на санкционираното на основание чл.128в ал.5 от ЗОП нарушение, то това обстоятелство се явява и самостоятелно основание за отмяна на атакуваното НП, като незаконосъобразно.

Воден от изложеното до тук и на осн. чл. 63 ал.1 от ЗАНН, съдът

Р Е Ш И :

ОТМЕНЯ наказателно постановление № НП – ЗОП – 327/28.03.2014 г. на Председателя на сметната палата на РБългария, с което за нарушение на чл. 32 ал.2 от ЗОП /ред. ДВ бр. 37/2006 г./, на осн. чл.128в ал.5 от ЗОП на Л.Т.Ц. е наложено административно наказание "глоба" в размер на 2000 лв.

Решението подлежи на обжалване в 14- дневен срок от осъобщаването му на страните пред Административен съд Разград.

РАЙОНЕН СЪДИЯ: